Adoção: prioridade de ligação afetiva em detrimento de cadastro

A preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta, devendo o magistrado observar, com base no princípio do melhor interesse do menor, o estabelecimento de vínculo afetivo com o casal adotante. Com essa tese, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a devolução de uma criança de um ano e três meses a um casal de Minas Gerais que havia perdido sua guarda para um outro casal inscrito na lista. A Terceira Turma reconheceu que o menor já havia formado vínculo afetivo anterior, razão pelo qual esse deveria ser o critério de aferição.

A mãe biológica, antes mesmo do nascimento da criança, em 12 de dezembro de 2007, escolheu quem seriam os pais adotivos do menor. O casal escolhido conseguiu a guarda provisória por trinta dias em dezembro de 2007, quando a 1ª Vara Criminal e de Menores da Comarca de Lagoas, em Minas Gerais, determinou a devolução da criança, medida essa não cumprida graças a uma liminar. Em 29 de junho do ano passado, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) se pronuncia contra o casal, com o argumento de que houve desrespeito ao cadastro.

O casal indicado pela mãe biológica recorreu ao STJ com o argumento de que os procedimentos para a adoção não poderiam se sobrepor ao princípio do melhor interesse da criança. Segundo o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ/MG), uma criança, considerada genericamente, por contar com menos de um ano de idade, não teria condições de estabelecer vínculo de afetividade com o casal, devendo, por isso, observar o cadastro geral de adotantes. O TJ/MG determinou a entrega do menor para um outro casal inscrito na lista.

O cadastro de adoção é uma recomendação do Estatuto da Criança e Adolescente para verificar a aptidão dos novos pais. Segundo o juízo de Direito da 1ª Vara Criminal e de Menores da Comarca de Sete Lagoas, o cadastro busca evitar o eventual tráfico de bebês ou mesmo adoção por meio de influências escusas. É uma proteção também para a criança, para que não fique à mercê de interesses pessoais, comuns nos casos de adoção dirigida.

Segundo a Terceira Turma, o cadastro deve ser levado em conta, mas o critério único e imprescindível a ser observado é o vínculo da criança com o primeiro casal adotante. Para o relator, ministro Massami Uyeda, não se está a preterir o direito de um casal pelo outro, uma vez que, efetivamente, o direito destes não está em discussão. “O que se busca é priorizar o direito da criança”, assinalou o ministro, “já que a aferição da aptidão deste ou de qualquer outro casal para exercer o poder familiar dar-se-á na via própria, qual seja, no desenrolar do processo de adoção”.

Processo: MC 15097
FONTE: STJ

O alcance do direito à imagem

Contido nos direitos da personalidade, especificamente dentro do direito à integridade moral do indivíduo, encontramos o direito à imagem.

Está previsto na Constituição Federal do Brasil, bem como na Constituição da República Portuguesa e nos Códigos Civis de ambos países.

Assunto que tem intrigado estudiosos a respeito de seu alcance, pois, é sabido que no caso de algumas pessoas esse direito sofre um certo tipo de restrição, como por exemplo é que ocorre com artistas, políticos ou pessoas públicas.

O direito à imagem visto sob o ângulo negativo dos direitos da personalidade, tem como objetivo impedir que terceiros, sem a autorização da pessoa, registrem sua imagem ou a reproduzam, qualquer que seja o meio: fotos, filmes, etc.

Sem o consentimento da pessoa, sua imagem só pode ser exposta ou reproduzida se determinadas situações justificarem. É o que ocorre por exemplo com pessoas públicas, como artistas e desportistas. Também se enquadra nesse aspecto a publicação da imagem de pessoas que se encontrem em locais públicos, desde que esteja compondo uma cena pública, nesse caso não se pode fazer objeção ao seu uso, desde que a imagem da pessoa não esteja destacada, ou seja, não constitua objetivo principal.

Quando pessoas estejam praticando esporte, com por exemplo surf, em local público, como por exemplo um torneio, não poderá obstar a publicação de sua imagem. Mas, quando por exemplo, essa mesma pessoa esteja em uma praia e seja fotograda sem que sua imagem seja destacada, nada obsta que seja publicada em páginas da web a sua imagem.

Outra questão que tem sido objeto de discussão, é a respeito da colocação de cameras de vídeo em banheiros ou casas de banho, como por exemplo, centros comerciais, faculdades, bares ou discotecas, tendo como objetivo principal a segurança das pessoas. Nesse caso, o que se vai analisar no caso em concreto é se realmente o interesse público está em jogo, mas o entendimento maioritário é o de que fere não só à imagem, como também a privacidade das pessoas, e de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana, que é o princípio base tanto da República Federativa Portuguesa como da Brasileira, entende-se pelo afastamento dessas cameras, pois nesses casos, fere sim o direito da personalidade e não deve ser permitido a instalação de cameras nesses locais.

Devemos sempre lembrar que na maioria das vezes somento o caso real poderá da um norte a respeito do assunto.

Nota

Aconteceu nos dias 13,14 e 15 de setembro, na cidade de Salvador/Bahia o 6° Congresso Brasileiro de Direito Constitucional Aplicado. 

A grande novidade deste evento foi a publicação da tão esperada obra intitulada de “Curso de Direito Constitucional Aplicado” do grande Mestre Dirley da Cunha Jr (Juiz Federal da Bahia, Mestre em Direito pela UFBA, Doutor pela PUC/SP, Professor da UFBA, da Faculdade Baiana de Direito, da UCSAL e Professor- Coordenador da Pós-Graduação em Direito do Estado do Curso JusPODIVM). 

Obra das mais completas no assunto, tratando o direito constitucional com enfoque desde a sua origem, até os dias atuais. Aborda dentre vários temas importantes o “Controle de Constitucionalidade”, além do brilhante passeio que faz em todos os títulos e capítulos da Magna Carta brasileira. 

Sem dúvida alguma, trata-se de um instrumento valioso para o estudioso do direito e em especial para aquele que quer conhecer de perto e com maior profundidade o Direito Constitucional Brasileiro. 

Estiveram presentes grandes doutrinadores como o ilustre Professor José Afonso da Silva, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Dalmo de Abreu Dallari, Ministro Luiz Fux, entre outros estudiosos do assunto. 

O evento acontece todos os anos na cidade de Salvador no mês de setembro, vale a pena se programar e conferir de perto!!!

Nota

Agradecemos os comentários dos leitores referente ao artigo: “A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais”, publicados no blog Certamente!,de Paulo Querido. Gostaríamos de esclarecer que o trabalho está baseado em pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, visto a falta de legislação a respeito do tema. Tentou-se de uma forma apenas objetiva e resumida mostrar a real situação a respeito do mesmo no Brasil. O referido artigo teve como objetivo principal registrar a atual situação da adoção por casais homossexuais no Brasil.

Tentou-se trazer alguns esclarecimentos a respeito da possibilidade de adoção de crianças e adolescentes por casais homossexuais, trazendo uma visão até mesmo histórica a respeito da questão referente a homossexualidade.

Dessa forma, podemos perceber que em um país como o Brasil, onde milhares de crianças vivem em instituições, ou até mesmo nas ruas, torna-se importante amadurecer a idéia de que esses “seres”, desprovidos de famílias e amor, possam ser adotados por pessoas que, além de amor, lhes garantam uma vida digna, já que temos como princípio basilar da República Federativa do Brasil o princípio da dignidade da pessoa humana.

Pois, apesar de muitas pessoas só reconhecerem a família formada pelo pai, mãe e seus descendentes, não se pode ignorar a realidade dos dias de hoje, em que existem casais homossexuais, seja no Brasil ou em qualquer país do mundo.

Sendo assim, de forma acertada alguns juízes brasileiros estão deferindo adoção de crianças ou adolescentes a casais homossexuais fundamentando tão somente no princípio da dignidade da pessoa humana. Ora, todos têm direito a ter uma vida digna, e não poderíamos negar dignidade a essas crianças e adolescentes que estão jogados à própria sorte, pelo simples fato de não haver legislação específica em nosso país.

A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais

Autora: Tainá Cunha Rodeiro[1]
Revisão Científica: Naira Galavotti[2]

RESUMOEste trabalho procura apresentar a realidade de um tema atual e polêmico no Brasil: ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS. Tema este que ainda não existe legislação própria, mas que é aceita pela jurisprudência. Foram analisadas algumas doutrinas a respeito do mesmo, associando-as com as leis e as jurisprudências, com a finalidade de definir as possibilidades de ajuste dessa adoção. Além de um breve histórico sobre a situação da homossexualidade, desde a sua definição até a aceitação nos dias atuais, como também os requisitos e finalidade da adoção. E por fim foram abordados aspectos sobre a adoção por casais homossexuais, aprofundando-se no problema desta adoção, ou seja, a sua aceitação no Brasil.

PALAVRAS-CHAVE : Homossexualidade. Adoção. Adoção por homossexual.

ABSTRACTThis work aims to present the reality of a very up-to-date and polemic issue in
Brazil: the process of legal adoption by homosexual couples. The Brazilian normative system does not contain any disposition regarding this matter, which, on the other hand, is already accepted by jurisprudence. The present paper analyzed the doctrine dealing with the theme and tried to associate it to laws and jurisprudence in order to define the possibilities of adjustment concerning the above mentioned nature of adoption. This way, it’s also presented a brief history of homosexuality since its definition up to acceptance matters nowadays, as well as some requisites and aims of the adoption. Eventually, we’ve approached aspects referring to homosexual adoption focusing the main problems of this sort of procedure and its acceptance in
Brazil.

KEYWORD: Homosexuality, Adoption, Adoption for homosexuals.

1.INTRODUÇÃOEste trabalho irá tratar de um assunto polêmico, repleto de tabus e muito pouco explorado juridicamente devido as suas divergências. Porém, existe uma grande necessidade de explanar a possibilidade jurídica da adoção homossexual no Brasil, uma vez que crianças e adolescentes estão amontoadas em orfanatos, necessitando de alguém para amá-las e propiciar uma vida digna. O grande objetivo deste trabalho é tratar de forma simples os aspectos sobre a adoção por homossexuais, além de oferecer condições para nossa sociedade analisar a possibilidade jurídica desta adoção. Fora abordado sobre a homossexualidade, antes de ingressar no tema, com o propósito de explicar sua história e seu significado, na esperança que as dificuldades enfrentadas pelos homossexuais sejam superadas e os seus direitos sejam reconhecidos.Esclarece também, sobre o processo da adoção, como ele é delicado e muito importante na vida de uma criança, devendo sempre pensar no bem destas. Por fim, esse texto demonstra a importância da adoção por homossexuais e suas vantagens para com a sociedade. Segundo o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, existe uma lacuna na lei e quando isso acontece, os juízes irão julgar baseados na analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Demonstra-se também que nenhum ordenamento jurídico se faz contra a essa adoção. Esse tema tem amparo na Constituição Federal (CF), no Novo Código Civil (CC/02), e no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Desta forma, a adoção por casais de homossexuais não é expressamente proibida por lei.Sendo assim esse assunto deve ser analisado minuciosamente e principalmente sem nenhum tipo de preconceito, pois irá decidir a vida de muitos menores, que estão em busca de afeto, ou seja, as diferenças percebidas entre as pessoas, não podem ser um fator decisivo para um tema como adoção. Deve-se pensar antes de qualquer coisa, no bem-estar das crianças e dos adolescentes, como prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente. Com isso, espera-se que ao final desse texto todas as dúvidas tenham sido esclarecidas e que tenha servido de ajuda para diminuição das crianças e adolescentes nos orfanatos, proporcionando-as uma vida justa.

2. HOMOSSEXUALIDADEA homossexualidade sempre se encontrou presente na história da humanidade, pelo fato de ser considerada uma das orientações afetiva sexual humana. Caracteriza-se pela manifestação de desejos e atração por pessoas do mesmo sexo biológico.Através de pesquisas realizadas em torno desse tema, descobriu-se que a homossexualidade é tão antiga quanto à própria humanidade, e encontra-se presente em todas as fases da história. Algumas das civilizações primitivas do Oriente e também no Mediterrâneo Oriental demonstraram relações homossexuais nos seus rituais de adoração aos seus deuses. Nestes rituais incluíam contatos sexuais com os sacerdotes do mesmo sexo. Mas não eram somente essas civilizações que praticavam relações homossexuais. Nas sociedades pré-cristãs, essa relação era praticada pelos romanos, egípcios, gregos e assírios. Porém, ressalte-se que, foi através da civilização grega, que a homossexualidade tomou maior dimensão, pois além de representar os aspectos religiosos e militares, lhe foram atribuídos algumas características como estética corporal e intelectualidade, considerando-se assim, por muitos, um relacionamento mais nobre do que o heterossexual.Mas foi a partir do início da Era Cristã, que a homossexualidade, começou a sofrer fortes coações, intensificando-se, assim, os preconceitos contra o desejo homossexual no mundo ocidental. Devido às grandes perseguições religiosas e preconceitos do poder dominante, a partir de meados do século XX, nota-se uma maior tolerância a respeito dos homossexuais, pelo menos no mundo ocidental, como reflexo do princípio da dignidade da pessoa humana.Diversas definições são encontradas a respeito da palavra homossexual. Dentre ela destaca-se Maria Berenice Dias[1],O vocábulo ‘homossexualidade’ foi criado pelo médico húngaro Karoly Benkert e introduziu na literatura técnica no ano de 1869. É formado pela raiz da palavra grega homo, que quer dizer ‘semelhante’, e pela palavra latina sexus, passando a significar ‘ sexualidade semelhante’.Exprime tanto a idéia de semelhança, igual, análogo, ou seja, homólogo ou semelhante ao sexo que a pessoa almeja ter, como também significa a sexualidade exercida com uma pessoa do mesmo sexo.

Sabe-se que é a nossa sociedade que determina como a pessoa deve se comportar. Se sair do padrão desta, passa há não ser mais bem vista, excluída e até mesmo maltratada. A Igreja Católica por muitos anos só aceitava o sexo como uma forma de procriação, ou seja, para constituir uma família. Com isso, qualquer outra finalidade que o sexo fosse propiciar era considerada um ato libidinoso. Desta forma como um casal homossexual não pode procriar, não são bem vistos pela sociedade, sofrendo assim todos os tipos de preconceito.Bastante peculiar é a crítica de Foucault[2]: O problema é o seguinte: como se explica que, em uma sociedade como a nossa, a sexualidade não seja simplesmente aquilo que permita a reprodução da espécie, da família, dos indivíduos? Não seja simplesmente, alguma coisa que dê prazer e gozo? (1999, p.229)O grande questionamento da sociedade é exatamente o que induz essas pessoas a gostar de outras do mesmo sexo. O fato é que até o momento, não se sabe determinar a real causa, existindo assim distintas explicações a respeito, como: psicológico, educação dos pais, defeitos da genética e, até mesmo, a própria cultura.Segundo Tereza Costa[3]: Homossexualidade é o fruto de um pré-determinismo psíquico primitivo, também estudado a partir das contribuições da etiologia sob a denominação de imprinting, originada nas relações parentais da criação desde a sua concepção até os 3 anos ou 4 anos de idade. Já aí, nesta tenra idade, constitui-se o núcleo da identidade sexual na personalidade do indivíduo que será da identidade sexual na personalidade do indivíduo que será mais ou menos corroborada de acordo com o ambiente em que ela se desenvolva o que posteriormente determinará sua orientação sexual definitiva.

Nesta mesma direção, Freud[4] enfatiza que os fenômenos da sexualidade surgem na branda infância e “fazem parte de um curso ordenado de desenvolvimento, que atravessa, um processo regular de aumento, chegando a um clímax, por volta do final do quinto ano de idade, após o qual, segue-se uma acalmia”. (1978, p.204)O fato é que, mesmo depois de tantas pesquisas, a ciência ainda não chegou a uma conclusão definitiva sobre a origem da homossexualidade.Com isso, diariamente os homossexuais são maltratados pela sociedade que não tem o mínimo conhecimento sobre o assunto e muito menos interesse em descobri-lo.A homofobia é considerada o medo, desprezo e até mesmo o ódio irracional aos homossexuais. Mesmo com a evolução desse tema, os homossexuais, sofrem agressões (físicas e verbais) diárias em razão dessa homofobia. Pode-se manifestar em diferentes formas, podendo levar até mesmo à morte.O que acontece é que devido ao medo que as pessoas têm da reação da sociedade, muitos se escondem e até mesmo tentam negar para si que são homossexuais.Mas aí entra a lei como forma de proteção da dignidade da pessoa humana. Com relação à união entre homossexuais, sabe-se que hoje em dia, esta se constitui uma sociedade de fato. O que acontece é que nem a Constituição Federal, nem o Novo Código Civil se pronunciam contrariamente a este tipo de união. Com isso deveria entendê-la como um ato jurídico. Mas na prática isso não acontece. Mesmo com todas as garantias de igualdade, esse casamento ainda não é tratado em nosso ordenamento. Mas o Direito Brasileiro teve um avanço em relação às pessoas que vivem juntas, sem serem casadas civilmente. Avanço tal que no Rio Grande do Sul, foi reconhecido uma sociedade de fato para um casal de homossexuais, dando-lhe direitos como partilha de bens, indenização por serviços prestados e principalmente alimentos e sucessórios.Mesmo com algumas mudanças, nota-se que estas não podem somente ocorrer de forma esporádica e
em um Estado brasileiro. Com isso, necessita-se de transformações nas leis para positivar essa questão tão polêmica e atual.

3. ADOÇÃOA adoção é uma medida que insere uma pessoa, em um seio familiar pelo predomínio do afeto. Apresenta no Brasil, uma relevância jurídico-social atual, mesmo o seu histórico demonstrando uma aplicabilidade muito antiga.Devido a Constituição de 1988, tanto as possibilidade de formação das famílias, como os vínculos de parentesco se ampliaram, mesmo com os preconceitos históricos sobre a filiação que não se resultou de um ato sexual dentro do matrimonio, ou seja, a adoção.Atualmente, ainda existe muito receio da sociedade com relação à adoção. Talvez pelo fato de não conhecer o processo, ou medo de adotar uma criança que não fora gerada por aquela pessoa, valorizando assim, somente os laços sanguíneos. Independente das razões note-se que existem muitas crianças nos orfanatos necessitando de família, e principalmente de amor. Crianças essas que estão precisando somente de alguém pra lhe dar o carinho, o qual seus pais biológicos não puderam dar.Observa-se que a adoção é uma saída benéfica para ambas as partes. Ou seja, tanto para a criança ou adolescente que terá uma melhor chance de vida, como também para os pais adotivos, que realizaram o sonho de constituir uma família.Mas existem exigências legais indispensáveis para que ocorra a adoção. Esse processo não é nada simples, pelo contrário é um processo muito cuidadoso, no qual é necessário preenchimento de requisitos, que só depois de preenchidos, e o juiz ter acolhido a inicial, sendo o casal capaz, após uma avaliação psicossocial, estes poderão inserir a criança ou adolescente na sua vida, como uma família substituta. É necessário que essa família substituta conviva em união afetiva estável, sólida, independentemente se o casal é do mesmo sexo ou diferente.Dentre os conceitos de adoção vale ressaltar:Para Venosa[5], adoção: “é um ato ou negócio jurídico, que, cria laços de paternidade e filiação, entre duas pessoas. (…) faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independente do vínculo biológico”.Já Maria Berenice Dias[6] define este instituto como: “um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada á chancela judicial. Cria um vínculo fictício de paternidade-maternidade-filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da filiação biológica”.A adoção compõe um dos institutos mais antigos do Direito. Na fase pré-romana, passou a existir devido à necessidade de perpetuação do culto doméstico. No Código de Manu, as suas leis tinham como pré- requisito, que o adotado tivesse conhecimentos sobre os rituais religiosos. Com isso, a adoção somente era feita entre um homem e um rapaz que tivesse a mesma classe, exigindo-se ainda que o adotado tivesse todas as qualidades desejadas em um filho.Em Roma, a adoção estava ligada ao poder do pater familiae, sendo assim admitidos três tipos de adoção: a adrogatio, adoptio e a testamentária. A primeira o adotado capaz (sui iuris) se desatava de sua família, tornando-se herdeiro de culto do seu adotante. A segunda, o adotado trocava de uma família para a outra, colocando-se sob o poder de um pater familiae. Essa era uma adoção propriamente dita. E a terceira, na qual se produzia efeitos após a morte do testador. Nesse caso submetia-se a confirmação da cúria, formando assim um ato complexo.Já na Grécia, destacavam-se as Atenienses, onde somente os cidadãos podiam adotar e ser adotados.No Império, já se analisava o instituto da adoção. Mas nessa época o instituto ainda não tinha sido codificado. Essa codificação aconteceu a partir do Código Civil de 1916, no qual seguiu os conceitos do Direito Romano. Vale ressaltar que o Código de 1916 discriminava os filhos adotivos em relação aos naturais, pois os impossibilitava de participar de forma plena do processo de sucessão. Surge então a Constituição de 1988, que corrigiu esse detalhe, equiparando os filhos para todos os fins.Além da Constituição Federal de 1988, surgiram leis que tinham como finalidade corrigir algumas imperfeições sobre a Adoção. Dentre essas leis, cita-se: Lei nº 3.133/57, a qual reduziu a idade mínima para adotar, além de determinar a diferença de idade de 16 anos entre o adotante e o adotado. Outra Lei é a nº 4.655/65, a qual desligou totalmente o vínculo do adotado com sua família biológica. E, por fim, de grande importância, em 1990 surge o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.609/90, o qual tem como fim o interesse e o bem estar da criança e adolescente. O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe sobre proteção integral à criança e ao adolescente. Em relação à adoção, essa lei é muito rigorosa e apresenta alguns requisitos para que uma família possa adotar. Dentre desses requisitos, cita-se: Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independente do estado civil§2º A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizadas desde que um deles tenha vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade familiar.§3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotado.

No Estatuto da Criança e do Adolescente não existe nenhum artigo relacionado à adoção entre pessoas do mesmo sexo pelo fato do nosso ordenamento não contemplar essa matéria.Além de todos os artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente visados para proteção e bem estar da criança e do adolescente, esta lei, baseada na Constituição Federal definiu com critério a absoluta prioridade a tutela da formação da personalidade da criança. Os artigos 1.618 a 1.629, do Novo Código Civil, que passou a vigorar no ano de 2002, fazem referência à adoção, seguindo a mesma linha do Estatuto da Criança e do Adolescente.Segundo Maria Berenice Dias[7]:O atual Código Civil instituiu o sistema de adoção plena, mantendo a orientação do ECA. Agora a adoção, tanto de adultos, como de crianças e adolescentes, reveste-se das mesmas características, sujeitando-se em qualquer hipótese a processo judicial.

Importante ressaltar que mesmo com o Novo Código Civil em vigor, essa legislação não modificou a matéria prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, como também as regras de direito procedimental. Pelo contrário, os Juizados da Infância e Juventude permanecem mantidos com a finalidade da concessão de adoção de criança e adolescentes até 18 anos, pelo fato de não existir alteração da competência judicial. No caso dos maiores de 18 anos será competência da Vara de Família.[8] A adoção sem sombras de dúvida é um gesto de muito carinho ao próximo. Infelizmente para conseguir a guarda da criança e do adolescente, o casal tem que passar por um processo árduo, chegando a ser desumano tanto para a criança quanto para o casal.Após preencher todos os requisitos formais, o juiz de direito vai estabelecer um estágio de convivência entre o casal e a criança ou adolescente, fixando um prazo, com a finalidade de avaliar a convivência entre eles (art.46 do ECA). Esse estágio poderá ser dispensado em dois casos: quando a criança for menor de um ano de idade, ou quando independente da idade, já esteja por tempo suficiente na companhia do futuro (a) adotante. (Art. 46, do ECA §3º)[9].Importante destacar que o tutor ou curador não poderão adotar antes de serem aprovados pela autoridade judicial que esteja no caso. (art. 1.620 do Código Civil).Por fim, após terminarem todos os trâmites legais, caberá ao juiz, através de sentença, constituir o tão sonhado vínculo da adoção. Esse vínculo terá seus efeitos estreados após trânsito em julgado da sentença, não sendo produzido assim efeito retroativo. Existe somente uma exceção em que a adoção pode retroagir que é quando “o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito” [10].Sendo assim depois de finalizada essa fase, será expedido um mandado para averbação no Registro Cível, a partir daí os adotantes passam a ser considerado pais da criança ou do adolescente.

4. ADOÇÃO POR HOMOSSEXUALA adoção por homossexuais, atualmente, é um assunto de grande polêmica no meio jurídico. Muitos doutrinadores não são a favor de um homossexual adotar, mas felizmente existe uma pequena parte que pondera de maneira diferente. Esses estão pensando no bem estar das crianças e adolescentes que se encontram nos orfanatos, abandonados, a espera de uma família, e com certeza já venceram a barreira do preconceito. Existem duas formas de adoção por homossexual. A adoção individual ou por casais de homossexuais. Com relação à adoção individual por homossexual, esta é um pouco menos complexa do que a outra. Não existe argumento que negue esta adoção. O único fato que poderia influenciar seria o moral, e mesmo assim, não é suficiente para proibi-la, pois a opção sexual do indivíduo não é pressuposto para o esse instituto.Antigamente o homossexual conseguia adotar uma criança sem grandes problemas, mas para obter este feito, protegia sua opção sexual. Porém, segundo Maria Berenice Dias[11], “ainda que de forma tímida, vem sendo concedida a medida, não havendo mais necessidade de ocultar a orientação sexual para a habilitação”.A adoção por casais de homossexuais, contudo ainda é má vista pela sociedade. No entanto essa sociedade ainda não percebeu que o importante não é o preconceito, e sim a proteção aos direitos de todas as crianças e adolescentes.O nosso ordenamento jurídico, não possui nenhuma norma especifica a favor da adoção por homossexuais, porém também não possui nenhuma que restrinja esse tipo de adoção.Sendo assim, o juiz não poderá deixar de julgar um caso por não estar expresso na lei, ou seja, mesmo este tipo de adoção não estando expressa no Código Civil, Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, o juiz julgará baseado na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito, segunda o art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil. A Constituição Federal de 1988 é bem clara no que tange ao direto de igualdade a todos, sem nenhuma distinção de sexo. A partir desse pressuposto se torna inconstitucional indeferir o pedido de adoção, quando o motivo é a opção sexual do casal. Com isso ferem-se os princípios constitucionais. Vale ressaltar que o Estatuto da Criança e do Adolescente é a legislação que trata da adoção aqui no Brasil e esta não apresenta nenhum impedimento para esse tipo de instituto. Pelo contrário! Dentre seus artigos, destaca-se o art. 43 que afirma: “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivo legítimo. Ou seja, fundamentado no artigo 43 do ECA, esse tipo de adoção deve ser deferido, pelo fato de ser totalmente vantajoso para as crianças e adolescentes, pois estas saíram dos orfanatos para terem um lar, ou seja uma família de verdade.Com relação ao Novo Código Civil e seus artigos referentes à adoção, pode-se afirmar que estes não revogam o Estatuto da Criança e do Adolescente, buscando assim tutelar o melhor interesse do menor. Então, se o interesse é o melhor para o menor e não existe nenhum impedimento legal que proíba esta adoção, fica claro que o que está sendo levado em consideração para o indeferimento deste pedido é o preconceito que a sociedade tem para com os homossexuais.Com isso é devido a esse preconceito que muitas crianças são privadas de um lar, atenção e amor. Se isso fosse superado, com certeza uma boa parte dos problemas da adoção seria resolvida.Já dizia Maria Berenice Dias[12]: Diante do conceito aberto de família substituta (ECA 28), nada impede que duas pessoas adotem, independentemente da identidade sexual. Nem na Lei de Registros Públicos se encontra óbice ao registro que indique como genitores duas pessoas do mesmo sexo. Basta registrar como ‘ filho de’, acrescentando o nome dos pais. No entanto, permanece a resistência em conceder a adoção a um casal que mantenha união homoafetiva. As justificativas são muitas: problemas que a criança poderia enfrentar no ambiente escolar, ausência de referencias de ambos os sexos para o desenvolvimento do adotando, obstáculos na lei dos Registros Públicos, entre outros. Mas o motivo é um só: o preconceito. Sabe-se que o fato que influência essa adoção é a questão moral. Muitos afirmam que uma relação homoafetiva é imoral, e como isso ainda não é aceita pela sociedade.Mas o que é moral? Para Rui Stoco[13] :A moral exige que sejamos fieis a nós mesmo, considerando os atos humanos em relação ao sujeito mesmo que os cumpre, ou seja, a fidelidade aos seus próprios pensamentos e convicções íntimas, nas quais o Direito não deve imiscuir-se.

Sendo assim, a maior parte das decisões indeferidas sobre a adoção por homossexual, se dá pelo fato de caracterizar a relação homossexual como imoral. Com isso nem a adoção individual, na qual é totalmente possível, segundo legislação, nem a adoção por casais são bem vistas, pelo simples preconceito das pessoas, achando que essa relação é imprópria, muitas vezes sem nem conhecer o significado da palavra imoral.Quando se fala em preconceitos não se pode esquecer que é na religião onde se encontra a maior fonte de preconceito. Com relação aos homossexuais, apresentam duas posições: A primeira, que o homossexualismo é um pecado, ou seja, uma ofensa a Deus. Chega até mesmo a ser considerado uma aberração, pois Deus criou o homem e a mulher com a finalidade de perpetuar a espécie.Já a outra posição ampara a homossexualidade, achando normal e que de fato sempre ocorreu na historia evolutiva do homem. Para essa posição, o ser humano já nasceu homossexual e com o tempo se descobre como tal. Além do fato moral e religioso, existe outra questão que é a social. Essa questão, definitivamente não é um fato contra a adoção. Sabe-se que os grandes responsáveis por essas crianças e adolescentes que se encontram abandonadas são os Pais, a Sociedade e o Estado.Sabe-se que o Estado não cumpre o seu papel devidamente, e como isso uma criança que não tiver educação, saúde, lazer, família, amor, será com certeza um adulto sem nenhuma dignidade, trazendo mais problemas para a sociedade.Será que esse preconceito ultrapassa o bem estar desses menores? Pelos visto sim, pois a sociedade prefere que as crianças permaneçam nessas instituições, do que tenham um lar digno, constituído por um casal de homossexuais. Enquanto este preconceito impera, os orfanatos continuam amontoados e as nossas crianças sem nenhuma expectativa de vida.Dentre as três questões: moral, social e religiosa, a que mais pesa para a aceitação do pedido dessa adoção é a questão moral.Um grande receio desta adoção é com relação à convivência do menor com o casal de homossexual. Teme-se que os menores por conviverem com pais homossexuais se influenciem com este estilo de vida, e passem a ter a mesma preferência sexual de seus pais adotivos.Alguns estudiosos concordam que os filhos têm a tendência de seguir o modelo dos pais, principalmente as crianças até completarem três anos de idade, pois é nessa fase que a criança forma sua personalidade. Entretanto, existem fortes discordâncias sobre esse ponto. Uma delas afirma realmente que os filhos têm a tendência de copiar os pais, mas que eles copiam a postura e não a opção sexual dos seus pais. O fato é que se realmente os filhos seguissem o estilo de vida dos seus pais, não deveria existir filhos homossexuais gerados ou criados por pais heterossexuais. Isto porque pela lógica, se os pais são heterossexuais, seus filhos também deveriam ser heterossexuais. Com isso a sociedade não deveria mais ter esse receio, achando que adoção por homossexual irá gerar mais homossexuais, pois na maioria dos casos, os homossexuais são criados por uma família de heterossexuais.Tereza Costa[14] menciona a seguinte citação:2202 ( 13 de dezembro) – Associação Psiquiátrica Americana (APA), que já incluíra em anos anteriores a homossexualidade como doença mental em seu anais, pronuncia-se a favor da adoção de crianças por casais GLS. * Em comunicado declara: “A APA apóia iniciativas que permitam a casais de mesmo sexo a adoção de crianças ou custódia de filhos e apóia todos os direitos legais, benéficos e responsabilidades associados ao fato e que sejam conseqüência de tais iniciativas”. A APA é uma das associações de classe mais poderosas dos Estados Unidos e representa cerca de 38 mil profissionais da área no pais. O comunicado cita ainda os 30 anos de pesquisas que comprovam que filhos criados por pais gays ou lésbicas têm o mesmo desenvolvimento que os outros. A APA vem se adaptando aos tempos. Em 2000, a associação recomendou oficialmente que os estados americanos reconhecessem legalmente os casais de mesmo sexo. Outros grupos médicos que apóiam os direitos de adoção de filhos por casais homossexuais nos EUA são a Academia Americana de Pediatras e a Associação Americana de Médicos de Família.

O Brasil tem que avançar sobre essa questão. Ainda não existe nenhuma lei referente a esse assunto, favorecendo exatamente essa dúbia interpretação. Antes de qualquer preconceito, está claro que se deve analisar primeiro o que for benéfico para a criança e o adolescente.Surge então a primeira abertura do Poder Judiciário Brasileiro. Essa abertura aconteceu na cidade de Catanduva/SP, no momento em que o magistrado Dr. Julio César Spoladore Domingos, aceitou que dois homens, que possuíam uma união estável há mais de dez anos, entrassem na fila de espera de pais adotivos. Esse fato aconteceu em 2004. Dr. Julio César Spoladore Domingos, juntamente com o representante do Ministério Público, dentre outros embasamentos, orientaram-se pela Resolução 1/99, do Conselho Federal de Psicologia, o qual veda qualquer tipo de tratamento discriminatório relacionado à homossexualidade.Entretanto a abertura mais impactante e positiva se deu na cidade de Bagé/RS, no momento que o Dr. Marcos Danilo Edon Franco autorizou a constituição do vínculo legal de filiação, através da adoção de dois menores, para um casal de mulheres. Com o voto do Desembargador-Relator Dr. Luis Felipe Brasil Santos foi mantida a posição consolidada da Jurisprudência no Tribunal do TJ/RS. Afirma o desembargador Dr. Luis Felipe Brasil Santos: Se o casal tem todas as características de uma união estável- vivem juntas com o intuito de constituir família, tem uma relação publica e duradoura- não importa o sexo das pessoas. Elas devem ser tratadas com todos os direitos de uma família. Podem adotar em conjunto.

Sendo assim, já foi comprovado que essa adoção é admissível e muito justa, pois vários são os fatores que interferem na adoção por homossexual, mas nenhum desses fatores está protegido por lei. Não se pode negar a uma criança o direito de ter uma família, de receber amor, e proteção.A sociedade ainda não percebeu que com essa atitude os únicos prejudicados são as crianças e adolescentes. Ou seja, menores que necessitam de um lar para ter uma melhor condição de vida e principalmente afeto.É nessas crianças que se deve pensar, e tirar talvez a única chance de um lar, demonstra a intolerância dessas pessoas que se opõem a esse tipo de adoção.O instituto da adoção surgiu exatamente com a finalidade de integrar uma criança em um lar, ou seja, é uma forma de proteger as crianças e aos adolescentes, e não uma maneira de satisfazer os adultos.Essa sociedade individual e preconceituosa em que vivemos, ainda não percebeu como essas crianças estão infelizes, sonhando somente em ter uma família, independente de quem seja, pois o que interessa é o amor. A solução mais benéfica para os menores é exatamente regularizar essa adoção. Como vimos em alguns lugares esse fato já está mudando, como no caso do Rio Grande do Sul e São Paulo. Espera-se que em pouco tempo os outros Estados também comecem a pensar no bem estar das crianças e sigam o exemplo do Rio Grande do Sul e São Paulo, pois com certeza eles conseguiram oferecer de novo esperança para quem sonha em ser adotado, independentemente da raça, cor e opção sexual dos pais adotivos. Pai é aquele que cria independente do sangue e do sexo. Sendo assim, o que verdadeiramente importa é a vontade da pessoa em fazer uma criança voltar a ser feliz novamente. Não interessa a opção sexual da pessoa, e sim o amor que o menor irá receber. Com isso, não se pode deixar a chance dessas crianças e adolescente passarem, pelo simples preconceito dessa sociedade egoísta. Já passou da hora de analisar o que é melhor para elas e definitivamente é ter um lar digno, com muito amor e expectativa de um futuro melhor.

³ COSTA, Teresa, op.cit, p.49.

[4] SIGMUND, Freud, op.cit, p.204

[5] VENOSA, Silvio, op.cit,315

[6] DIAS,2006a, op.cit,p.385.

[7] DIAS, 2006a,op. cit, p.385

[8] Ver artigo 1.623, parágrafo único do Código Civil Brasileiro de 2002

[9] PERES,op.cit,p.77

[10] Ibid, p. 407.

[11] DIAS,2006a, op.cit,p.396

[12] DIAS, 2006ª, op.cit, p.396

[13] STOCO, 2002,p.46

[14] COSTA, Tereza, op. cit, p.45

Prevenção e proteção especial

Como forma de complementar e garantir os direitos das crianças e adolescentes o Estatuto da Criança e do Adolescente traz em seus artigos 70 a 73, com fundamento no conjunto de medidas sócio e jurídicas colocadas a disposição da família e da sociedade, medidas específicas da prevenção geral.

Dessa forma, fica previsto legalmente, o dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação desses direitos tidos como fundamentais para o desenvolvimento sadio e saudável de menores que serão amanhã os cidadãos de um Estado democrático de direito.

Essa prevenção deverá garantir todos os direitos infanto-juvenis, pela adoção de medidas e programas de atendimento que evitem a marginalização, a discriminação e a caracterização da situação do risco pessoal., para que possam se desenvolver e crescer conscientes do seu papel na sociedade.

Elencadas nas normas de prevenção especial, o Estatuto estabelece regras para venda a criança e adolescente de: armas, munições, explosivos, bebidas alcoólicas, produtos cujos componentes possam causarem dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida, fogos de estampido e de artifício de grande poder explosivo, bilhetes lotéricos e equivalente.

Ora, estão assim incubidos de prestar proteção, a crianças e adolescentes, o Estado, a Família e a Sociedade. Sendo que, se houver inobservância das normas de prevenção poderá ocorrer responsabilidade da pessoa física ou jurídica, sendo verificado no caso em concreto quem foi o causador da ameaça ou violador de direitos garantidos pela lei 8.069/90.

Direito à profissionalização e à proteção no trabalho de crianças e adolescentes

De acordo com a segunda parte do 9.º Princípio da Declaração Universal dos Direitos da Criança e do Adolescente, a Constituição Federal do Brasil dispõe sobre direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, proibindo o trabalho noturno ou insalubre, aos menores de 18 anos, e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz. 

Dessa forma, o menor de 14 anos não pode ser empregado, salvo na condição de aprendiz. Isso porque o que se leva em conta é a sua condição peculiar de ser em desenvolvimento, assim dispõe o Estatuto da Criança e Adolescente, trazendo o direito à profissionalização do adolescente e à sua proteção no trabalho. 

Poderá o adolescente trabalhar, e ser profissionalizado, mas sempre deve ser observado os seus direitos e suas garantias.  

Em conflito com a norma, manifestou-se a pesquisa do IBGE, que traduz o sistema laboral pátrio, revelando que a população infanto-juvenil trabalha em péssimas condições, sem a proteção das leis trabalhistas, com alto índice de trabalhadores jovens sem carteira assinada e trabalhando mais de 40 horas semanais. 

 Há estados e regiões, como a nordeste, em que o direito a proteção ao trabalho não são reconhecidos e assegurados a crianças e adolescentes. O que se deve ter em primeiro lugar na escala de preocupação dos governantes é que seja garantido o direito desses menores, que são seres em desenvolvimento e que sem uma boa formação de base, serão ainda “piores” quando atingirem a maioridade, estarão nas ruas, na criminalidade…etc. 

Como será garantida a profissionalização de adolescente se sequer esta sendo garantido os seus direitos como trabalhador aprendiz?  

É necessário mais atenção dos governantes, para que seja cumprida a norma, que traz a garantia da protecção integral da criança e do adolescente, que se traduz não só no trabalho, mas também na educação, saúde e lazer, etc.

Família Substituta

Dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente que a colocação de menor em família substituta será feita de forma excepcional, só mesmo quando estiver sido esgotadas todas as vias possíveis de permanência com a família natural é que se coloca em prática as disposições relativas a família substituta.

Nesse contexto por família natural entende-se a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes, não estando a criança e o adolescente em sua família natural estará ele assim em uma família substituta podendo se constituir mediante guarda, tutela e adoção.

A colocação de família substituta estrangeira só será possível em casos excepcionalíssimos, porquanto o legislador brasileiro, implicitamente, considerou prioritária a colocação em família substituta nacional.

Algumas regras devem ser observadas para que se destitua o poder familiar dos pais e que os seus filhos sejam colocados em família substituta nacional ou internacional.

A guarda é uma das suas modalidades e pode ser deferido também a alguma instituição, que poderá opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Dentre as peculiaridades da guarda podemos mencionar que a sua finalidade é regularizar a posse de fato da criança ou do adolescente, podendo ser deferida liminarmente ou incidentalmente; a sua concessão seja ela provisória ou de carácter definitivo, não faz coisa julgada, podendo ser modificada no interesse exclusivo do menor e desde que não tenham sido cumpridas as obrigações pelo guardião.

Já a tutela é o conjunto de poderes e encargos conferidos pela lei a um terceiro, para que zele pela pessoa de um menor que se encontra fora do poder familiar, e lhe administre os bens.

E a adoção como já mencionado em texto anterior, a adoção é atribuição a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

O que se torna importante mencionar é que crianças e adolescentes devem sempre ter tratamento prioritário e proteção especial da família, sociedade e do Estado. Sendo que devem ser observadas todas as sua garantias estando elas no seio de sua família, em instituição ou até mesmo em família substituta.

Adoção de Crianças e Adolescentes e o ECA

O novo Código Civil de 2002 trouxe algumas alterações com relação ao instituto da adoção, dessa forma, deve-se sempre observar as normas do Código Civil para que se faça uma correta aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente, prevalecendo as normas do Código Civil onde não houver incompatibilidade com o Estatuto.
Ficou então definida que um dos primeiros requisitos a ser observado quando da adoção de crianças e adolescentes é o requisito da idade mínima do adotante de 18 anos, independente de seu estado civil, contando que seja pelo menos 16 anos mais velho do que o adotando.
Com a adoção, ao adotado será atribuída a condição de filho sem discriminação e com todos os direitos inerentes a filiação, inclusive os sucessórios.
Insta frisar que, os ascendentes (avós) e descendentes (irmãos unilaterais ou bilaterais) do adotado estão proibidos de adotar. Porém, podem adotar os tios, primos, sobrinhos, desde que preenchidos os requisitos necessários.
A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, e o prazo desse estágio será definido pelo juiz. Tendo assim o objetivo de real adaptação entre futura família e adotado. Há alguns casos em que o referido estágio poderá ser dispensado, na hipótese de o adotado contar com menos de 1 ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se avaliar a convivência da constituição do vínculo.
Quanto a adoção feita por estrangeiro, entende a lei e a maioria dos doutrinadores brasileiros que deverá ser cumprido o estágio de convivência em território nacional no prazo de no mínimo de 15 dias para crianças de até 2 anos de idade, e de no mínimo 30 dias quando se tratar de adotando acima de 2 anos de idade. Nesse caso, o estágio de convivência é considerado obrigatório e não poderá ser dispensado, podendo a autoridade judiciária aplicar os prazos mínimos fixados pela lei, segundo seu convencimento.
A adoção de crianças e adolescentes no Brasil será sempre deferida através de processo judicial. Transitada em julgado a sentença que concede adoção, seus efeitos tornam-se irrevogáveis, podendo ser revistos apenas somente através de ação rescisória.
Em qualquer hipótese de adoção, seja ela feita por brasileiro ou por estrangeiro, essa medida constitui-se medida excepcional, já que o estatuto reza que sempre deverá ter prioridade a manutenção da criança no seio da sua família natural.

A definição de criança e adolescente

Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente a separação entre criança e adolescente se funda tão somente no aspecto ligado a idade, não se levando em consideração o psicológico e o social.

Dessa forma, ficou assim definido como criança a pessoa que tem 12 anos incompletos e o adolescente o que se encontra na faixa etária dos 12 aos 18 anos de idade.

 O que não se pode deixar de ressaltar é que a distinção pretendida pelo legislador não coincidi com a evolução biológica de uma fase para outra. Na realidade, os conceitos de criança e adolescente e seus limites etários são variáveis de país para país.

Ressaltamos, que  o Estatuto da Criança e Adolescente ao se referir ao “estado” de criança e adolescente, quis caracterizar aqueles seres humanos em peculiares condições de desenvolvimento, devendo ser, em todas as hipóteses, respeitados.