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23 Novembro 2013 às 17:29

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INSOLVÊNCIA DE PESSOAS SINGULARES: o Comerciante em nome individual


Publicado dia 23/11/2013 às 05:29


Comerciante em nome individual

Antes de mais torna-se relevante questionar: quem é (ou pode ser) comerciante em nome individual?

O nº 1 do artº 13º do C.Com. dá-nos a noção de quem é comerciante: “As pessoas, que, tendo capacidade para praticar atos de comércio[1], fazem deste profissão”, com as obrigações previstas no artº 18º do C.Com. entre outras.

E, que exerça como modo de vida ou profissão uma atividade comercial prevista no artº 230º C.Com.

O comerciante em nome individual assemelha-se ao empresário individual, contudo, ao contrário do EIRL[2] (Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada) no qual é adstrito à atividade comercial um património autónomo, embora a responsabilidade jurídica continue a ser do comerciante.

O comerciante em nome individual é em termos práticos propenso ao risco, expondo todo o seu património pessoal à sua atividade comercial. E é precisamente sobre a exposição do comerciante ao risco que incidirá esta palestra.

Estas pessoas singulares tendo como profissão (ou modo de vida) a prática de atos de comércio, são suscetíveis às flutuações do mercado.

Esta propensão e exposição ao risco do comerciante em nome individual cria pois um problema quanto à proteção do seu património, tanto mais no caso de ser casado (à exceção de ser casado no regime da separação de bens).

Certo é que de acordo com o nº 1 do artº 1690º do C.C. qualquer dos cônjuges tem legitimidade para contrair dívidas sem o consentimento do outro, e esta é a regra básica e geral quanto a dívidas dos cônjuges.

Resulta do artº 15º do C.Com. que as dívidas comerciais do cônjuge comerciante presumem-se contraídas no exercício do seu comércio.

Contudo, o regime estabelecido na alínea d) do nº 1 do artº 1691º do C.C. diz-nos que são da responsabilidade de ambos os cônjuges, as dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges no exercício do seu comércio.

Ora, o artº 15º do C.Com. não tem sentido se for considerado isoladamente, terá sempre de ser articulado com a alínea d) do nº 1 do artº 1691º do C.C.

Perguntar-se-á: o cônjuge comerciante (embora com liberdade para contrair dívidas) contraiu uma dívida no exercício do seu comércio e o outro cônjuge é igualmente responsável por essa dívida?

A resposta é simples: o comércio (em princípio) é exercido com a finalidade de obtenção de lucro, esse lucro é proveito dos dois cônjuges.

Senão vejamos a alínea a) do artº 1724º do C.C. fazem parte da comunhão o produto do trabalho dos cônjuges.

Numa atividade comercial nem sempre o retorno do investimento ocorre no espaço de tempo necessário ao pagamento das prestações a que estava obrigado, ou seja, nem sempre as condições de mercado permitem que as obrigações assumidas pelo comerciante possam ser satisfeitas no momento em que são exigíveis.

O incumprimento das obrigações assumidas no momento da sua exigibilidade configura desde logo uma situação económica difícil ou uma situação de insolvência iminente (desde que ainda seja suscetível de recuperação).

 Insolvência

Etimologicamente, “insolvência“ significa falta de solvência, provém do latim solvo, que significa desatar, livrar, pagar, resolver, expressão muito menos pejorativa que falência[3].

Insolvência traduz a qualidade ou estado daquele que está impossibilitado de pagar as suas dívidas e cumprir as suas obrigações vencidas.

No ordenamento jurídico Português, o direito falimentar fazia parte integrante do Código Comercial até 2004, aquando da entrada em vigor do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas (CIRE).

O CIRE desde a sua entrada em vigor em março de 2004, já sofreu 6 alterações a última e mais significativa, através da Lei nº 16/2012 de 20 de abril. Alteração esta que surgiu por força do memorando de entendimento assinado em 2011 pelo Estado Português e a denominada Troika[4].

Esta última alteração trouxe algumas novidades ao CIRE, entre elas o PER[5] (Processo especial de revitalização) em que foi suprimida a dicotomia recuperação/falência, passando a existir somente um processo único.

E não menos importante a redução de 60 para 30 dias do prazo correspondente à obrigatoriedade de o devedor requerer a declaração da sua insolvência[6].

A situação económica difícil, a insolvência meramente iminente e a insolvência

A questão que se coloca é a determinação da situação económica difícil, a insolvência meramente iminente e a insolvência.

O devedor encontra-se em situação económica difícil quando, enfrenta sérias dificuldades em cumprir pontualmente com as suas obrigações[7], por falta de liquidez.

Encontra-se em insolvência meramente iminente quando, mas que ainda seja suscetível de recuperação, estabelecendo negociações e acordos com os seus credores de modo conducente à sua revitalização[8].

E o devedor encontra-se em insolvência quando, se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas, isto é quando o seu passivo (as suas dívidas) é manifestamente superior ao ativo (ao seu património)[9], a avaliação do passivo e do ativo do devedor é sempre efetuada segundo as normas contabilísticas aplicáveis.

O devedor perante uma situação económica difícil, uma insolvência meramente iminente ou insolvência, tem 3 opções legais ao seu dispor:

- Requerer a sua recuperação através do SIREVE (Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extrajudicial);

- Comunicar ao juiz do tribunal competente para declarar a sua insolvência que pretende sujeitar-se ao PER (Processo Especial de Revitalização);

- Requerer ao tribunal de comércio do seu domicílio fiscal a declaração da sua insolvência.

O SIREVE (Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extrajudicial)

O SIREVE surge no âmbito do programa de assistência económica e financeira a Portugal, pelo DL 178/2012 de 3 de agosto, e destina-se essencialmente a promover a recuperação extrajudicial das empresas através de um acordo com todos ou alguns credores que representem no mínimo 50% dos credores com o objetivo de viabilizar a recuperação da situação financeira.

Têm legitimidade para requerer a sua recuperação através do SIREVE todas as empresas cuja noção resulta do artº 5º do CIRE[10].

Caso o requerente seja um empresário em nome individual também pode dar início ao SIREVE, desde que:

a)   Tenha contabilidade organizada, e;

b)  Consiga demonstrar a viabilidade económica ou financeira do negócio.

Logo o SIREVE também se destina ao comerciante em nome individual desde que reúna os requisitos exigíveis.

O processo do SIREVE inicia-se junto de uma entidade pública o IAPMEI (Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e à Inovação, IP.), tendo este o papel de mediador e facilitador do processo negocial entre o devedor e os credores. O IAPMEI assegura durante todo o processo de recuperação todo o suporte logístico e técnico.

O IAPMEI releva ainda um papel de grande importância na mediação, sempre que são chamados a intervir os credores públicos (Segurança Social e Autoridade Tributária).

O PER (Processo Especial de Revitalização)

Na última alteração do CIRE pela Lei 16/2012 de 20 de abril, foi criado o processo especial de revitalização (PER), com este processo pretende-se de uma forma célere e eficaz, possibilitar a revitalização do devedor em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, no combate ao desaparecimento de agentes económicos no tecido empresarial Português.

Exclui-se à situação de insolvência atual a possibilidade do processo especial de revitalização, porque a sua situação de incumprimento generalizado é tal modo grave (montante das dívidas superior ao montante do património) que não permite ao devedor a sua revitalização e a continuidade da sua atividade por falta de meios para a sua prossecução.

O PER tem o seu início com a manifestação de vontade do devedor e de pelo menos um dos seus credores em encetarem negociações que não poderão exceder os três meses.

Esta manifestação de vontade concretiza-se através de uma declaração escrita e assinada pelo devedor e pelos credores que anuírem às negociações com vista à aprovação de um plano de recuperação[11].

O devedor munido desta declaração de manifestação de vontade comunica ao juiz do tribunal competente para declarar a sua insolvência, que pretende dar início às negociações com vista à sua recuperação.

O PER pode igualmente iniciar-se pela homologação de acordo extrajudicial de recuperação do devedor (como é o caso do SIREVE)[12].

O juiz nomeia de imediato um administrador judicial provisório[13], contudo, se o devedor na petição inicial haja proposto um administrador judicial, o juiz pode ter em conta essa proposta e nomear esse administrador judicial.

O devedor no seu requerimento junta cópia dos seguintes documentos que ficarão na secretaria do tribunal para consulta dos credores durante todo o processo[14]:

  • Relação de todos os credores;
  • Relação e identificação de todas as ações e execuções que contra si estejam pendentes;
  • Documento a especificar todas as suas atividades a que se tenha dedicado nos últimos 3 anos[15];
  • Relação de bens que o devedor tenha a qualquer título, com a indicação da sua natureza e identificação registral, valor de aquisição e estimativa do valor atual;
  • Se o devedor possuir contabilidade organizada, deverá juntar as contas anuais dos 3 últimos exercícios;
  • Mapa de pessoal que o devedor detenha ao seu serviço.

Durante este período suspendem-se todas as ações judiciais intentadas contra o devedor para cobrança de dívidas[16], para que se encontre assegurada a necessária calma para negociar com vista à elaboração e criação de um plano de viabilidade.

Após o despacho do juiz, o devedor notifica (por meio de carta registada) todos os seus credores (mesmo os que não subscreveram a declaração de manifestação de vontade de recuperação do devedor) e informa-os que todos os documentos estão ao seu dispor para consulta na secretaria do tribunal.

O PER é publicado no portal Citius[17] e qualquer credor tem 20 dias após a publicação para reclamar os seus créditos, essa reclamação deverá ser dirigida ao administrador judicial provisório.

Findo este prazo de 20 dias, o administrador judicial provisório dispõe de 5 dias para elaborar a lista provisória de créditos (que deverá igualmente ser publicada no portal Citius).

Podendo ser impugnada no prazo de 5 dias após a publicação, dispondo o juiz de igual prazo para decidir sobre as impugnações formuladas, caso a lista provisória de créditos não seja impugnada converte-se de imediato em lista definitiva de créditos.

São retomadas as negociações entre devedor e credores que dispõem do prazo de 2 meses para a sua conclusão, prazo que só pode ser prorrogável por mais 1 mês.

Concluídas as negociações, o plano de recuperação é:

  • Ø Aprovado por unanimidade e o juiz procede à sua homologação, ou;
  • Ø Não havendo aprovação unânime, é o plano remetido ao tribunal e o juiz aprova-o pela maioria dos votos (que têm de ser escritos), que terão de representar pelo menos 1/3 do total do montante dos créditos e 2/3 do total dos votos, ou;
  • Ø Não aprovação.

Se o plano for aprovado, as garantidas convencionadas entre o devedor e os credores no decurso das negociações, nomeadamente o financiamento necessário para o desenvolvimento da sua atividade, mantêm-se, mesmo que no prazo de 2 anos, venha a ser declarada a insolvência do devedor.

Todavia, os credores que proporcionem financiamento ao devedor, gozam de especial proteção quanto às garantias convencionadas, isto é, gozam de privilégio creditório mobiliário geral, que será graduado mesmo antes do privilégio creditório mobiliário geral dos trabalhadores.

No caso da não aprovação do plano de recuperação por não se alcançar um acordo, dá-se por extinto o processo especial de revitalização. Caso o devedor se encontre numa situação de insolvência (situação atestada pelo administrador judicial provisório) o encerramento do processo acarreta a insolvência do devedor.

O encerramento do processo por falha de acordo negocial, impede o devedor de recorrer ao PER nos 2 anos posteriores.

O Pedido de declaração de insolvência

O devedor (comerciante em nome individual) deve requerer a sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da sua situação de insolvência, desde a data em que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas[18].

A apresentação do pedido de declaração de insolvência, deverá ser efetuado antes de mais pelo devedor, todavia, qualquer credor[19] ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito ou pelo Ministério Público em representação de entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados, como é o caso da Segurança Social e da Autoridade Tributária[20].

O pedido de declaração de insolvência faz-se por meio de petição escrita, onde expõe todos os factos que integram os pressupostos da declaração requerida[21], o devedor deverá indicar se a sua situação de insolvência é atual ou apenas iminente[22].

Indica os seus cinco maiores credores e sendo o devedor casado, identifica o respetivo cônjuge e indica o regime de bens do casamento, junta certidão do registo civil, do registo comercial ou de outro registo público a que o devedor esteja eventualmente sujeito[23].

Poderá ainda o devedor apresentar conjuntamente com a petição inicial, caso[24]:

ü Não tenha sido titular de exploração de nenhuma empresa nos 3 anos anteriores ao inicio do processo de insolvência;

ü Não tiver dívidas laborais;

ü O número de credores não for superior a 20;

ü O seu passivo global não exceder 300.000€

Apresentar um plano de pagamentos aos credores, que será tramitado em apenso ao processo de insolvência, deverá ainda o devedor declarar que pretende beneficiar do regime da exoneração do passivo restante[25].

Caso não seja o devedor a efetuar o pedido de declaração de insolvência mas um credor ou o Ministério Público[26], é citado o devedor para deduzir oposição no prazo de 10 dias[27].

Se houver oposição por parte do devedor, é de imediato marcada a audiência de discussão e julgamento para um dos 5 dias subsequentes, notificando-se o requerente e o devedor.

Caso a sentença não puder ser produzida no dia da audiência de discussão e julgamento, deverá a mesma ocorrer no prazo de 5 dias[28].

Se não houver oposição do devedor, será declarada a insolvência no 1º dia útil seguinte ao do termo do prazo para a oposição do devedor[29].

A exoneração do passivo restante[30]

A exoneração do passivo restante é uma medida de proteção do devedor pessoa singular, conferindo-lhe a possibilidade de obter a exoneração das obrigações que não pudessem ser liquidadas no decurso do processo de insolvência ou nos 5 anos subsequentes ao encerramento do processo de insolvência.

Evitando deste modo que o devedor ficasse vinculado a essas obrigações até ao limite do prazo de prescrição que pode atingir os 20 anos[31].

A doutrina[32] é unânime ao afirmar que todas as pessoas singulares podem solicitar este benefício, sejam, consumidores, comerciantes ou profissionais liberais (médicos, advogados, arquitetos, etc…), entende a Doutrina que a ordem jurídica visa conceder a possibilidade de um novo começo (fresh start).

Porém, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 28/05/2013[33], vem dizer que sendo a empresária em nome individual quem está insolvente e não a pessoa singular, que o que é liquidado é o património da empresa e não o património pessoal, acrescentando “estando em causa uma insolvência de pessoa singular, o tribunal de comércio nem sequer teria competência material para a tramitação de tal demanda”.

Esta dicotomia surgirá certamente pela divergência de análise que existe quanto aos processos de insolvência, por parte dos tribunais de competência especializada (os Tribunais de Comércio em razão da matéria – insolvências de pessoas coletivas) e tribunais de competência genérica.

Sendo a exoneração do passivo restante uma medida de proteção da pessoa singular, comerciante ou não, em razão da matéria, o processo decorrerá sempre num juízo ou vara cível.

O problema que se coloca ao comerciante em nome individual que pretende beneficiar da exoneração do passivo restante é o de não se apresentar à insolvência, e um credor, pessoa coletiva, se antecipar e pedir a declaração de insolvência do comerciante em nome individual, que o fará num tribunal de competência especializada (Tribunal de comércio) caso exista na sua área territorial.

Ora, se o tribunal de comércio só aprecia matérias exclusivas de comércio, não apreciará certamente uma matéria relativa a pessoas singulares.

E não poderá rejeitar o pedido de declaração de insolvência se o requerente for uma pessoa coletiva, seja ou não o requerido, uma pessoa singular.

Autoria: Maria de Lurdes Alves, mestranda em Direito na UAL


[1] De acordo com o preceituado no artº 2º do C.Com. “Serão considerados atos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste Código (e em legislação avulsa), e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes, que não forem de natureza exclusivamente civil …

[2]  A figura do EIRL foi criada em 1986 por legislação avulsa (DL 248/86 de 25/8). Representou desde sempre uma pequena percentagem do comércio e quase desapareceu com a criação pelo DL nº 257/96 de 31 de dezembro da Sociedade Unipessoal por quotas (artºs 270º-A a 270º-G).

 

[3] Termo usado no Direito falimentar Português até à entrada em vigor do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas pelo DL 53/2004 de 18 de março, porque até então a insolvência era reservada para o não comerciante, da Insolvenzordnung alemã de 5/10/1994 (direito falimentar alemão) retirou-se a expressão insolvência que abarca os conceitos de Direito da falência e Direito da recuperação.

[4] Denomina-se “troika” a comissão formadas por três elementos, sendo um da Comissão Europeia (CE), um do Banco Central Europeu (BCE) e um terceiro do Fundo Monetário Internacional (FMI).

[5] PER (processo especial de revitalização) – artºs 17º-A a 17º-I do CIRE.

[6] Cf. Nº 1 do artº 18º do CIRE.

[7] Cf. Artº 17º-B do CIRE.

[8] De acordo com o nº 1 in fine do artº 17º-A do CIRE.

[9] Cf. nº 1 e nº 2 do artº 3º do CIRE.

[10] Artº 5º do CIRE – “… considera-se empresa toda a organização de capital e de trabalho destinada ao exercício de qualquer atividade económica.”, o legislador optou por uma noção ampla de empresa, não exigindo o caráter profissional ou a continuidade da atividade, nem que esta tenha fins lucrativos.

[11] Cf. artº 17º-C do CIRE.

[12] Cf. artº 17º -I do CIRE.

[13]  Ao administrador Judicial provisório aplicam-se as disposições constantes dos artºs 32º a 34º do CIRE. O administrador judicial é escolhido de entre os inscritos na lista oficial de administradores de insolvência. O estatuto do administrador judicial foi estabelecido pela Lei nº 22/2013 de 26 de fevereiro.

[14] Documentos elencados no nº 1 do artº 24º do CIRE.

[15] Poderá ainda declarar o que entenda serem as causas da situação em que se encontra.

[16] Cf. nº 1 do artº 17º-E do CIRE.

[17] O portal Citius é uma plataforma informática do Ministério da Justiça com vista à desmaterialização dos processos nos tribunais judiciais. Engloba aplicações informáticas para os diversos operadores judiciais: magistrados judiciais e do Ministério Público, funcionários judiciais e mandatários judiciais.

[18] Cf. nº 1 do artº 18º em articulação com o nº 1 do artº 3º, ambos do CIRE, contudo o dever da pessoa singular em requerer a sua insolvência no prazo de 30 dias só é imperativo legal ao comerciante em nome individual, caso seja somente uma pessoa singular sem atividade comercial não pende sobre ele o dever de apresentação à insolvência.

[19] Mesmo que esse crédito quer por força da lei, quer por decisão judicial ainda não se encontre quantificado e exigível, como é o caso de créditos resultantes de uma sentença genérica e não quantificada que aguarda a liquidação de sentença ou como é o caso de um processo executivo cuja sentença ainda não transitou em julgado.

[20] Cf. nº 1 do artº 20º em articulação com os artºs 3º, 6º, 13º, 28º, 36º, 39º, 47º e 50º, todos do CIRE.

[21] Cf. nº 1 do artº 23º em articulação com o artº 20º, ambos do CIRE.

[22] Cf. alínea a) do nº 2 do artº 23º CIRE.

[23] Cf. alíneas b), c) e d) do nº 2 do artº 23º em articulação com o artº 47º e 264º, todos do CIRE.

[24] Nos termos dos nºs 1 e 2 do artº 249º do CIRE.

[25] Cf. artº 251º do CIRE.

[26] Cf. artº 20º do CIRE.

[27] Cf. artº 30º do CIRE.

[28] Cf. nº 8 do artº 35º do CIRE.

[29] Cf. nº 5 do artº 30º do CIRE.

[30] Cf. artºs 235º a 248º do CIRE.

[31] Nos termos do artº 309º do C.C.

[32] Em consonância com esta posição: Menezes Leitão (Direito da Insolvência, 4ª ed., pg. 315 a 319), Catarina Serra (O regime Português da insolvência, 5ª ed., pg. 154 a 156), Maria do Rosário Epifânio (Manuel de Direito da Insolvência, 4ª ed., pg. 297 a 300) e outros.

[33] ACÓRDÃO do Tribunal da Relação do Porto, 28 de maio de 2013. – [Em linha]. [Consultado em 7 out. 2013]. Disponível em: http://www.dgsi.pt

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